Mùa hè là mùa cao điểm làm ăn của các công ty và dịch vụ du lịch, là lúc mà lực lượng nhân viên ngành này – thường được duy trì ở mức tối thiểu để phục vụ số lượng khách trong mùa thấp điểm – phải làm việc hết công suất. Vấn đề làm thêm giờ, nghỉ bù và trả lương giờ làm thêm của họ được tính toán như thế nào sẽ được tác giả phân tích và bình luận trên cơ sở các quy định của Bộ luật Lao động 2012 và Bộ luật Lao động 2019 về làm thêm giờ và tiền lương làm thêm giờ.
Thường thấy các chính sách làm việc phổ biến ở các cơ sở lưu trú du lịch, nhà hàng, khu ăn uống, vui chơi, giải trí như sau: Ở mùa cao điểm, ngoài giờ làm việc bình thường, người lao động (NLĐ) bị yêu cầu làm thêm ngoài giờ làm việc bình thường, làm thêm vào cả ngày nghỉ cuối tuần, ngày nghỉ lễ, Tết.
Ở mùa thấp điểm, công ty bố trí cho NLĐ nghỉ bù, ví dụ quy định khi đi làm thêm 01 ngày nghỉ hàng tuần/lễ/Tết sẽ được nghỉ bù một số lượng ngày nhất định, có thể từ 1 đến 4 ngày, bố trí nghỉ vào những ngày làm việc trong tuần và chỉ nghỉ trong giai đoạn thấp điểm.
Tương ứng với việc được bố trí nghỉ bù, NLĐ sẽ được nhận tiền lương của số giờ/ngày làm thêm như ngày làm việc bình thường.
Với chính sách làm thêm trả lương như ngày làm việc thông thường kết hợp với bố trí nghỉ bù như trên công ty có đủ nhân lực phục vụ hết công suất trong mùa cao điểm, đồng thời giải quyết luôn vấn đề “nhàn rỗi” trong mùa thấp điểm và quan trọng là tiết kiệm khá nhiều chi phí trả lương làm thêm giờ vào ngày nghỉ hàng tuần, nghỉ lễ, Tết. Tuy nhiên, dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của NLĐ thì chính sách trên dường như có vấn đề.
BLLĐ 2019: không còn quy định về “bố trí cho NLĐ nghỉ bù”
Tại điểm c, khoản 2 điều 106 Bộ luật Lao động 2012 (BLLĐ) quy định điều kiện làm thêm giờ: “Sau mỗi đợt làm thêm giờ nhiều ngày liên tục trong tháng, người sử dụng lao động phải bố trí để người lao động được nghỉ bù cho số thời gian đã không được nghỉ”. Đồng thời, khoản 3, điều 4 Nghị định 45/2013/NĐ-CP hướng dẫn BLLĐ 2012 về thời giờ làm việc quy định: “Thời gian nghỉ bù theo điểm c, khoản 2 điều 106 của BLLĐ được quy định như sau: (i) sau mỗi đợt làm thêm tối đa 07 ngày liên tục trong tháng, người sử dụng lao động phải bố trí để người lao động nghỉ bù số thời gian đã không được nghỉ; (ii) trường hợp không bố trí nghỉ bù đủ số thời gian thì phải trả lương làm thêm giờ theo quy định tại điều 97 của BLLĐ”.
Từ quy định nêu trên đã dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật về làm thêm giờ là người sử dụng lao động chỉ trả lương làm thêm giờ khi không bố trí nghỉ bù đủ số thời gian NLĐ đã làm thêm giờ, ngược lại nếu đã bố trí nghỉ bù đủ thì không phải trả lương làm thêm giờ. Đây chính là lý lẽ biện hộ cho việc áp dụng chính sách như đã nêu ở phần đầu.
Tuy nhiên ở thời điểm này, BLLĐ 2012 đã hết hiệu lực và được thay thế bởi BLLĐ 2019, và Nghị định 45 cũng được thay thế bởi Nghị định 145/2020/NĐ-CP. Đã có sự thay đổi về điều kiện làm thêm giờ giữa BLLĐ 2012 và BLLĐ 2019, theo đó BLLĐ 2019 đã không còn quy định về “bố trí cho NLĐ nghỉ bù”.
Theo đó, quy định về điều kiện làm thêm giờ tại khoản 2 điều 107 BLLĐ 2019 đã không còn tồn tại điều kiện “bố trí cho NLĐ nghỉ bù khoảng thời gian không được nghỉ” mà đề cập đến việc người sử dụng lao động được sử dụng người lao động làm thêm giờ khi đáp ứng đầy đủ các yêu cầu sau đây: (i) phải được sự đồng ý của người lao động; (ii) bảo đảm số giờ làm thêm của người lao động không quá 50% số giờ làm việc bình thường trong 01 ngày; trường hợp áp dụng quy định thời giờ làm việc bình thường theo tuần thì tổng số giờ làm việc bình thường và số giờ làm thêm không quá 12 giờ trong 01 ngày; không quá 40 giờ trong 01 tháng; (iii) bảo đảm số giờ làm thêm của người lao động không quá 200 giờ trong 01 năm, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 điều này”.
Đồng thời, Nghị định 145 cũng không duy trì điều khoản nào tương tự như cách quy định tại Nghị định 45 về nghỉ bù và trả lương làm thêm giờ.
Do đó, cách hiểu và áp dụng luật của chính sách (theo các quy định của BLLĐ 2012 và Nghị định 45) là không còn phù hợp ở hiện tại.
Mở rộng về vấn đề bố trí cho NLĐ “nghỉ bù”, toàn văn BLLĐ 2019 cũng chỉ có 01 trường hợp tại khoản 3 điều 111 BLLĐ 2019 mà người sử dụng lao động được quyền bố trí cho NLĐ nghỉ bù chính là “Nếu ngày nghỉ hàng tuần trùng với ngày nghỉ lễ, Tết quy định tại khoản 1 điều 112 của bộ luật này thì NLĐ được nghỉ bù ngày nghỉ hàng tuần vào ngày làm việc kế tiếp”. Do đó, người viết cho rằng, ngoài trường hợp kể trên, không có một quy định nào khác của BLLĐ 2019 mở quyền cho người sử dụng lao động bố trí nghỉ bù.
Từ các phân tích trên, theo quan điểm của người viết, chính sách “làm thêm giờ – nghỉ bù – không trả lương làm thêm giờ” như nêu tại phần đầu là không đúng với các quy định của BLLĐ 2019.
Trả lương làm thêm giờ khi NLĐ làm thêm giờ
Như đã phân tích ở trên, việc bố trí “nghỉ bù – không trả lương làm thêm giờ” là không đúng quy định của BLLĐ 2019. Trong trường hợp này, áp dụng quy định tại điều 98 BLLĐ 2019, người sử dụng lao động bắt buộc phải trả lương làm thêm giờ cho NLĐ làm thêm giờ. Căn cứ vào đơn giá tiền lương hoặc tiền lương thực trả theo công việc đang làm, tiền lương làm thêm giờ được tính như sau: (i) vào ngày thường, ít nhất bằng 150%; (ii) vào ngày nghỉ hàng tuần, ít nhất bằng 200%; (iii) vào ngày nghỉ lễ Tết, ngày nghỉ có hưởng lương, ít nhất bằng 300%.
Ngoài trách nhiệm trả tiền lương làm thêm giờ như trên, người sử dụng lao động có quyền (một cách tự nguyện) bố trí một khoảng thời gian nghỉ bù cho NLĐ, đây là quyền lợi tăng thêm cho NLĐ và không trái BLLĐ 2019.
Nên làm gì bây giờ?
Việc áp dụng chính sách “làm thêm giờ – nghỉ bù – không trả lương làm thêm giờ” (của thời BLLĐ 2012 còn hiệu lực) trong thời điểm hiện nay là vi phạm quy định của BLLĐ 2019 về làm thêm giờ và tiền lương làm thêm giờ. Hậu quả pháp lý của việc vi phạm này chính là người sử dụng lao động có thể bị phạt lên đến tối đa 100 triệu đồng theo điều 6 và khoản 2 điều 17 Nghị định 12/2022/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.
Để tránh hậu quả pháp lý bất lợi xảy ra, người sử dụng lao động trong lĩnh vực du lịch cần: (i) rà soát, cập nhật, sửa đổi các quy định, chính sách nội bộ của doanh nghiệp về làm thêm giờ, tiền lương để đảm bảo tuân thủ BLLĐ 2019; (ii) chủ động xây dựng kế hoạch làm thêm giờ phù hợp (bao nhiêu NLĐ làm thêm, làm thêm trong bao nhiêu giờ, làm thêm những ngày nào), trong đó cần hoạch định rõ ngân sách đủ để chi trả tiền lương làm thêm giờ cho NLĐ.
Nguyễn Thị Kim Thanh
Theo Kinh tế Sài Gòn Online
